Il est aujourd’hui rare, lors de la rédaction d’un contrat de travail entre un salarié et un employeur, de ne pas y faire figurer une clause dite de " non concurrence ". Il s’agit d’une disposition écrite figurant au contrat de travail (ou dans une convention collective) dont l'objet est d'interdire à un ancien salarié, après son départ de l'entreprise, l'exercice d'une activité professionnelle concurrente qui porte atteinte aux intérêts de son ancien employeur (source Dictionnaire Permanent Social). L’idée pour l’employeur est que le salarié ne puisse pas faire un usage portant atteinte aux intérêts de l’entreprise de toute l’expérience qu’il aura pu acquérir au sein de celle ci pendant la durée de son contrat de travail. En effet, un employeur qui aura formé son salarié à différentes techniques et méthodes de travail propres à son entreprise désirera se protéger contre une éventuelle concurrence du salarié après la rupture du contrat de travail les liant. A défaut d’une telle clause, le salarié retrouve à l’expiration du contrat de travail la liberté d’exercer l’activité de son choix, même concurrente à celle de son ancien employeur à condition toutefois que ce ne soit pas dans des conditions déloyales.
Or quelle est aujourd’hui la véritable portée juridique d’une clause de non concurrence ? Comment concilier intérêts de l’employeur et principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle par le salarié alors que la jurisprudence subie de nombreux revirements, rendant la situation juridique de l’employeur et du salarié instable et confuse face à une telle clause ?
 
•	Les conditions de validité d’une clause de non concurrence 
En l'absence de législation, la jurisprudence a peu à peu délimité les contours des droits et obligations des parties. Trois arrêts en date du 10 juillet 2002 de la Cour de Cassation viennent mettre un terme à un certain nombre d'incertitudes et déterminent explicitement les conditions de fond indispensables à la validité d'une clause de non concurrence entérinant le principe selon lequel la clause est licite uniquement sous certaines conditions (Cass. soc. 19/ 11 /99).
La clause doit répondre à 4 conditions cumulatives pour être applicable : elle doit avoir pour but la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, avoir un champ d’application limité dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié et enfin, prévoir une indemnité compensatrice.
 
•	La protection des intérêts de l’entreprise : 
La clause de non concurrence, pour être valable, doit être indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise. L’employeur doit spécifier en quoi cette clause est nécessaire, le secteur concurrentiel étant pris en compte mais étant insuffisant à lui seul. La particularité des fonctions exercés par le salarié (risque de concurrence) est indispensable pour justifier la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
 
•	Un champ d’application limité dans le temps et l’espace 
Au sein même de la clause, doivent être précisés le secteur géographique et la durée de l'interdiction de concurrence. A défaut d’une telle précision, la clause serait déclarée nulle ou restreinte par le juge. Le juge apprécie les situations au cas par cas. La durée sera fonction des possibilités qu’a le salarié d’exercer dans un autre secteur d’activité. La limitation dans l'espace peut être également variable et doit tenir compte des fonctions exercées par le salarié et de ses possibilités d’exercer un autre métier. Dans tous les cas, les limitations doivent être raisonnables et ne pas porter atteinte à la liberté du travail du salarié.
•	Les spécificités de l’emploi du salarié 
Le poste du salarié doit comporter des spécificités qui constituent un risque important de concurrence pour l’employeur. D’après la Cour de Cassation, ce n’est pas le cas , par exemple, du magasinier ou du chauffeur livreur (Cass.soc. 19/11/96). Le salarié doit avoir connaissance d'informations spécifiques ou confidentielles dans l'exercice de ses fonctions (Cass.soc. 20/01/99). En général, la Cour de Cassation s’appuie, pour valider ou refuser une clause de non concurrence, sur le fait que le salarié ait pu acquérir des compétences ou des qualifications spécifiques grâce à l’entreprise (Cass.soc. 5/03/97, Cass.soc. 19/11/96).
•	Une indemnité compensatrice 
La jurisprudence de la Cour ce Cassation antérieure aux trois arrêts en date du 10 juillet 2002 considérait que la contrepartie financière n’était pas indispensable. La Cour de Cassation a même annulé certaines décisions de juges du fond affirmant le contraire. Or aujourd’hui, de par ses trois arrêts, la haute juridiction opère un revirement de jurisprudence, affirmant que les clauses de non concurrence, pour être valables, doivent désormais comporter une contrepartie pécuniaire au profit du salarié. Sa base de calcul est la moyenne des salaires des 12 ou 3 derniers mois. Son montant oscille entre 1/4 et 2/3 du salaire. La somme la plus couramment octroyée est la moitié de la rémunération mensuelle brute.  Par ailleurs, un arrêt de la chambre social de la Cour de cassation daté du 7 mars 2007 a précisé certaines modalités de paiement de l’indemnité. En effet le but de celle-ci doit véritablement être de compenser les limites imposées par la clauses de non concurrence lors de la recherche d’un nouvel emploi. De ce fait, le paiement de l’indemnité doit nécessairement intervenir après le licenciement. La Cour condamne par là la pratique qui consistait pour les employeurs à verser chaque mois au salaire un pourcentage au titre de l’indemnité de non-concurrence. En effet, cette pratique avait pour effet d’une part de priver le salarié d’indemnité lorsqu’il en avait effectivement besoin, autrement dit lors de la recherche d’un nouvel emploi et d’autre part d’indexer le montant final de l’indemnité non pas sur la dureté de la clause mais sur le temps passé par le salarié dans l’entreprise ce qui la rendait contraire au but même de l’indemnité. En l’absence d’une telle contrepartie, la clause est nulle.
Ce revirement de jurisprudence peut avoir de lourdes conséquences sur les contrats passés antérieurement au 10 juillet 2002. On ne peut manquer de souligner l'insécurité juridique et le bouleversement qu'entraînent de tels revirements affectant la validité de toutes les clauses existantes qui ne comportent pas de contrepartie pécuniaire. Il faudrait désormais l’inclure dans les clauses existantes pour pouvoir les mettre en conformité avec la jurisprudence de la Cour de Cassation. On peut penser que puisque le salarié avait accepté une telle clause sans contrepartie financière une première fois, il l’acceptera avec contrepartie une seconde fois. Néanmoins, le salarié peut parfaitement la refuser, rendant de ce fait la clause nulle et donc inapplicable. L'employeur aura alors comme choix , soit de renoncer à exiger un engagement de non concurrence de la part de son salarié, soit d'envisager son licenciement dans le cas ou il refuserait de souscrire à un tel engagement. Or, l’on ne peut que douter du caractère réel et sérieux d’un tel licenciement. 
•	La mise en application de la clause 
La clause de non concurrence s’applique en cas de rupture du contrat de travail, quelle que soit la cause de la rupture (licenciement, démission, retraite, rupture durant la période d’essai…) et même si le salarié est dans l’impossibilité d’avoir une activité concurrentielle. Elle trouve son point de départ à la date de cessation effective des fonctions. En cas de dispense de préavis, elle s’applique dès le départ du salarié de l’entreprise. La clause de non concurrence peut concerner tous les types de contrats tels les CDI, CDD, contrat de qualification ou contrat d'apprentissage.
En cas de non respect de la clause, le salarié perd le droit à indemnité compensatrice éventuellement prévue et en doit donc le remboursement, le salarié peut se voir interdire en référé et sous astreinte de poursuivre son activité et le Tribunal peut même enjoindre au nouvel employeur de licencier son salarié (le fait d’avoir caché l’existence de la clause de non concurrence justifie un licenciement pour faute grave). Le salarié peut aussi se voir condamner à dédommager son ancien employeur. Le nouvel employeur peut, lui, se voir poursuivi en responsabilité s’il est prouvé qu’il avait connaissance de la clause de non-concurrence.
En cas de conflit, les juges du fond ont une appréciation souveraine et peuvent restreindre la portée de la clause. Ils peuvent par exemple réduire le champ d’application géographique d’une clause lorsqu’elle porte atteinte à la liberté du travail du salarié. De la même façon, même quand les conditions cumulatives sont remplies, si le salarié de par sa spécialité professionnelle, sa formation et son expérience professionnelle, se trouve dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à ses qualifications, le juge restreindra la portée de la clause (Cass.soc. 18/09/02).
 
En résumé, il conviendra donc pour l’employeur de prendre beaucoup de précautions lors de la rédaction d’une clause de non concurrence dans le contrat de travail d’un salarié. Le strict respect des 4 conditions cumulatives est indispensable pour que la clause soit valide et/ou que sa portée ne soit pas restreint par le juge en cas de litige.